En théorie la législation algérienne n'a rien à envier aux législations des plus avancées en matière de transparence dans la passation des marchés publics et en matière de mécanismes de contrôle et de répression. Ainsi en matière de transparence dans la passation de contrats publics, la loi algérienne permet à toute personne ayant intérêt à conclure un marché public à saisir le juge administratif à l'effet de sanctionner les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence pour la passation de contrats publics.Cette action en justice est introduite devant le juge des référés administratif qui siège au tribunal administratif .C'est un référé spécial qui a pour nom " le référé précontractuel " tel que défini par l'article 946 du code de procédure civile et administrative.
C'est l'article 5 du décret présidentiel n° 15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public qui énonce le principe de transparence dans l'accès aux marchés publics : " En vue d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des fonds publics, les marchés publics doivent respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats, et de transparence des procédures."
Pour qu'un candidat à un marché public dont l'offre ou la candidature a été rejetée puisse contester la procédure de passation de ce marché c'est-à-dire se prévaloir de la violation de l'article 5 du décret présidentiel du 16 septembre 2015 , il peut recourir à une procédure rapide et efficace diligentée devant le juge des référés du tribunal administratif et ce en actionnant la procédure du référé précontractuel .Ce juge du référé précontractuel sera saisi au motif que les règles de publicité et de mise en concurrence n'ont pas été respectées. Plusieurs conditions doivent être réunies pour que l'action devant ce juge soit recevable.Mais si le candidat évincé réunit ces conditions, le juge du référé précontractuel peut entre autres prononcer l'annulation de la procédure de passation du marché public.Bien que le référé précontractuel existe depuis la promulgation du nouveau du code de procédure civile et administrative, c'est à dire depuis 2009 , rares sont les décision rendues en cette matière par les juridictions administratives.
I- Engagement du référé précontractuel
Le juge du référé précontractuel est compétent pour connaître de tout contrat public dont le contentieux relève de la compétence d'une juridiction administrative. Dans le système en vigueur en Algérie , le juge des référés administratifs n'est pas juge unique mais il statue en formation collégiale de trois magistrats et ce en vertu de l'article 917 du code de procédure civile et administrative.
Trois conditions doivent être réunies pour que le référé précontractuel soit déclaré recevable . Elles concernent le contrat en cause, la qualité de l'auteur de la requête et la nécessité d'introduire l'action avant la signature du contrat public dont la procédure de passation est contestée.
il doit tout d'abord s'agir d'un contrat tel que défini par l'article 6 du décret présidentiel n° 15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public, c'est à dire un marché public objet des dépenses de l'Etat , des collectivités territoriales, des établissements publics à caractère administratif ou des établissements publics soumis à la législation régissant les activités commerciales, lorsque ceux-ci sont chargés de la réalisation d'une opération financée, totalement ou partiellement. Le contrat doit être conclu pour répondre à des besoins en matière de réalisation de travaux, d'acquisition de fournitures, de réalisation d'études ou de prestation de services et ce conformément à l'article 29 du même décret présidentiel .Ce décret présidentiel ayant défini la délégation de service public comme un contrat public, le juge du référé précontractuel est donc compétent pour connaître de la procédure de passation de ce genre de contrats .L'article 207 définit la délégation de service public domme étant le contrat par lequel la personne morale de droit public responsable d'un service public confie par convention sa gestion à un délégataire en contrepartie d'une rémunération qui est assurée substantiellement par l'exploitation du service public.En vertu de l'article 210 dudit décret , constituent des délégations de service publics les concessions, les affermages et les régies intéressées. La jurisprudence exclut du champs du référé précontractuel la concession domaniale du fait qu'elle constitue un contrat d'occupation temporaire du domaine public et par conséquent il n'est pas soumis pour sa passation à l'obligation de publicité et de mise en concurrence .Il en est de même s'il s'agit d'une autorisation unilatéral ou d'un avenant .
La deuxième condition pour la recevabilité du référé précontractuel se rattache au requérant .L'article 946 alinéa 2 du code de procédure civile et administrative dispose que les personnes habilitées à saisir le juge du référé précontractuel sont celles qui ont intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement. Il en est ainsi par exemple d'un candidat à la procédure de passation d'un marché public qui a présenté une offre et qui a été écartée à un moment quelconque de la procédure , ou encore d'une entreprise qui n'a pas été mise à même de présenter une offre en raison du défaut de publicité et de mise en concurrence .En vertu du même article 946 , le représentant de l'Etat ( wali ou ministre) peut introduire un référé précontractuel dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local.
En dernier lieu le référé précontractuel doit être introduit avant la signature du contrat contesté. En disposant que le tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat , l'article 946 alinéa 3 code de procédure civile et administrative vise le référé précontractuel. Est donc irrecevable la demande en référé précontractuel si le marché public a été signé avant le dépôt de la requête introductive d'instance devant le tribunal administratif .Le juge prononcera alors un non-lieu à statuer. Pour contourner l'annulation de la procédure de passation du marché suite à la requête déposée devant le juge du référé contractuel par le candidat évincé , les parties pourraient être tentées de procéder à la signature du marche dès notification de cette requête ,aussi l'article 946 alinéa 6 du code de procédure civile et administrative a été prévu pour éviter ce genre de situation en disposant que : " Dès que le juge des référés est saisi ?il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de 20 jours ".
II- Les moyens au soutien du référé précontractuel
Le référé précontractuel doit être soutenu par la preuve que d'une part le service contractant n'a pas respecté l'obligation de publicité et de mise en concurrence , et d' autre part que ce manquement a eu pour effet d'évincer le requérant ou d'avantager un concurrent. Ainsi , par exemple , est constitutif d'un manquement susceptible de faire annuler la procédure de passation du marché public par le juge du référé précontractuel le défaut de publicité, le caractère incomplet des informations dans l'avis d'appel public, l'imprécision de l'objet du contrat public et de l'étendue de la mission du candidat, la modification de l'objet du contrat postérieurement à la publication de l'offre , l'irrégularité du motif par lequel le service contractant a exclu ou admis un candidat, le non respect du principe d'égalité des candidats , la composition irrégulière de l'entité ayant choisi les candidats ou encore le défaut d'impartialité du service contractant .
En sus de la preuve d'un manquement de la personne publique aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il faudrait aussi au candidat évincé s'il veut que le juge du référé précontractuel statue en sa faveur , démontrer que ce manquement est susceptible de lui porter préjudice .En d'autres termes il doit établir que ce manquement a eu pour effet de l'évincer de la procédure de passation du marché public ou d'avantager un concurrent. Si par exemple un candidat a été irrégulièrement retenu , le préjudice serait établi.
III-Jugement du référé précontractuel
La procédure suivie devant le juge du référé précontractuel est celle appliquée aux autres référés administratifs. Le juge du référé précontractuel est saisi par une requête introductive d'instance déposée au greffe du tribunal administratif .Cette requête, une fois enregistrée par le greffier , est notifiée au défendeur .S'ensuit un échange de mémoires entre les parties .Les pièces du dossier seront versées soit à l'audience sous le contrôle du juge, soit déposées au greffe contre décharge et dont copie est communiquée à la partie adverse.Le juge du référé précontractuel statue en formation collégiale .En application de l'article 947 code de procédure civile et administrative , le juge du référé précontractuel doit rendre sa décision dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine , mais la jurisprudence lui reconnaît le pouvoir d'ordonner une expertise si cette mesure lui parait indispensable, ou encore d'ordonner avant dire droit toute mesure nécessaire comme par exemple ordonner à la personne publique de lui notifier les motifs du rejet de la candidature du requérant .Le référé précontractuel est de par sa nature un référé de fond et n'est pas une simple mesure conservatoire car il tranche le fond du contentieux .
Le pouvoir du juge des référés précontractuel est très étendu.il peut d'abord si les moyens invoqués par le requérant sont opérants annuler purement et simplement la procédure de passation du contrat public dans son ensemble même s'il ne lui est demandé que la suspension de celle-ci. Plus largement il peut en vertu de l'article 946 alinéa 4 du code de procédure civile et administrative ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations dans un délai déterminé y compris sous peine d'astreinte qui court à partir de l'expiration du délai imparti. L'annulation de la procédure de passation du marché public peut n'être que partielle s'il apparaît au juge du référé précontractuel que le début de cette procédure était régulier et que seuls les actes postérieurs ont été irréguliers. Ainsi si le manquement constaté a touché la seule phase de sélection des offres par le service contractant ,le juge des référés n'annulera la procédure qu'à compter de l'examenn de ces offres.
L'annulation prononcée par le juge du référé précontractuel peut être assortie d'une injonction au service contractant de reprendre la procédure de passation dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence. Cette injonction qu'il faut distinguer de l'injonction ordonnée à titre principale laisse le service contractant libre de ne pas l'appliquer s'il décide de renoncer à la conclusion du contrat.Quant à l'injonction qui est ordonnée par le juge du référé précontractuel à titre principal , c'est celle prévue par l'article 946 alinéa 4 du code de procédure civile et administrative qui dispose que le juge des référés " peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations " .Ainsi le juge peut par exemple enjoindre au service contractant de communiquer au candidat évincé les motifs du rejet de son offre , ou de ne pas signer le marché litigieux , ou de soumettre la candidature du demandeur à la commission d'appel d'offres pour réexamen et de prendre les dispositions pour garantir la transparence de la procédure ultérieure , ou encore d'admettre une candidature.En vertu de l'article 950du code de procédure civile et administrative , l'ordonnance de référé précontractuel est susceptible d'appel devant le Conseil d'Etat dans un délai de 15 jours à compter de sa notification par voie d'huissier de justice.
Par maitre Mohamed BRAHIMI
Avocat à la cour de Bouira
brahimimohamed54@gmail.com
