S’agissant d’une enfant recueillie sous le régime du recueil légale donc d’une mineure,il est indéniable que cette dernière comme tout autre mineur ne peut quitter le territoire national que si elle est accompagnée de son tuteur légal.Dans le cas d’espèce l’enfant était bel et bien accompagnée du titulaire du droit de recueil légal c’est à dire du kafil.En principe rien ne s’oppose à ce que l’enfant passe les formalités d’embarquement sans aucun problème.L’adolescente a été empêchée d’embarquer non pas parce qu’elle n’était pas accompagnée de son tuteur légal mais parce que ce tuteur n’était pas son père mais seulement son kafil.Ce motif d’interdiction de voyager applicable aux enfants recueillis découlerait suivant les déclaration de l’officier de police qui a notifié l’interdiction de quitter le territoire d’une note du ministère de l’intérieure.
Si l’existence d’une telle note ministérielle se confirme, il ne fait aucun doute qu’elle est contraire à la loi interne comme elle violerait les conventions internationales ratifiées par l’Algérie et relatives à la protection de l’enfance. Concernant le droit interne,rien dans les textes législatifs ou réglementaires ne permet d’imposer au titulaire du droit de recueil légal ( le kafil ) d’exciper une autorisation du juge pour quitter le territoire national en compagnie de l’enfant receuilli.L’article 121 du code de la famille est on ne peut plus clair à ce sujet puisqu’il stipule expressément que « le recueil légal confère à son bénéficiaire la tutelle légale ».On entent par tutelle légale la tutelle reconnue au père sur ses enfants mineurs.La tutelle exercée par le kafil sur l’enfant recueilli ne diffère en rien de la tutelle reconnue au père sur ses enfants mineurs.Aussi on conçoit mal qu’on puisse demander à un père d’exciper d’une autorisation du juge pour que son fils puisse l’accompagner à l’étranger.
A l’instar de ce qui est applicable pour la tutelle exercée par le père sur son enfant mineur, l’autorisation du juge n’est nécessaire que pour certains actes du kafil en rapport avec la gestion du patrimoine du makfoul (article 88 du code de la famille).L’intervention du juge en matière du déplacement du makfoul à l’étranger n’est pas mentionnée. Prendre un acte administratif ( une note ministérielle dans le cas d’espèce ) imposant la production d’une décision du juge autorisant l’enfant l’enfant recueilli sous le régime de la kafala à quitter le territoire nationale en compagnie de son tuteur c’est imposer une mesure que la loi ne prévoit pas.Il s’agirait alors ni plus ni moins que d’une ingérence dans les compétences du pouvoir législatif sachant qu’il s’agit ici d’une question relevant des libertés fondamentales donc de libertés constitutionnelles.
En outre cette interdiction est d’autant mal venue qu’elle coïncide à un mois d’intervalle avec la promulgation de la loi n° 15-12 15 juillet 2015 relative à la protection de l’enfant.Cette nouvelle loi très attendue par les associations de protection de l’enfance renforce les droits des enfants et des mineurs en général.Aussi il est incongru et mal venu que c’est au moment où cette nouvelle loi entre en vigueur qu’une autorité administrative prenne une décision d’interdire aux enfants adoptés d’accompagner leurs tuteurs à l’étranger en dehors de toute nécessité impérieuse ou légitime mais au seul motif qu’il s’agit d’enfants adoptés.D’ailleurs cette nouvelle loi a pris soin de préciser et de renforcer la situation légale du titulaire du droit de recueil légal puisque l’article 3 énonce expressément que la personne qui recueille l’enfant c’est à dire le kafil est le représentant légal de ce dernier à l’instar du père.Aussi on ne peut légalement exiger du kafil ce qu’on ne peut exiger du père notamment exiger une autorisation du juge pour se faire accompagner à l’étranger par son enfant mineur.
Du point de vue du droit international,il est aussi indéniable que l’obligation faite au père adoptif de demander une autorisation du juge pour voyager à l’étranger en compagnie de son fils adoptif est en contradiction avec les dispositions des conventions internationales ratifiées par l’Algérie notamment la Charte africaine des Droits et du Bien-être de l’enfant adopté à Adis-Abéba en juillet 1990 et ratifiée le 08 juillet 2003 et la convention relative aux droits de l’enfant adopté par l’assemblée générales des Nations Unies le 20 novembre 1989 et ratifiée le 17 novembre 1992.Interdire à l’enfant adopté de voyager librement à l’étranger avec son père adoptif en l’absence de tout motif légitime est contraire aux dispositions de ces conventions qui rappelons-le sont supérieures à la loi.
Si la mesure d’interdiction a été appliquée sur l’adolescente qui a dû rebrousser chemin avec son tuteur avec tout ce que cela induit comme traumatismes, il y aura sans doute d’autres cas similaires et ceci tant que la note du ministre de l’intérieur qui a été la source de cette interdiction reste toujours en vigueur et n’est pas rapportée ou annulée. Il ya lieu donc lieu de s’interroger sur les recours possibles contre cette note.Il est évident que cette note (qui peut être en fait une circulaire ou une instruction) constitue du point de vue du droit administratif un acte réglementaire et de ce point de vue susceptible de recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative .Cet acte ayant été produit par un ministre, la compétence revient de ce fait au Conseil d’Etat et non au tribunal administratif.
Il est indéniable qu’un tel recours ne peut qu’aboutir au vu des considérations sus-mentionnées.L’illégalité de l’acte ayant instauré l’obligation d’exciper d’une autorisation du juge pour permettre à un « makfoul » accompagné de son « kafil » de quitter le territoire national étant avérée,cet acte peut être soit suspendu soit annulé et ce suivant la nature de l’action engagée.Cette action en justice qui peut être intentée et par la personne à qui cet acte a causé un dommage (dans le cas d’espèce le kafil de l’adolescente refoulé de l’aéroport) et par une association agréée dont l’objet est la protection de l’enfance peut prendre la forme d’une action en référé ( référé-liberté ) soit la forme d’une action principale en annulation pour excès de pouvoir.
Maitre M.BRAHIMI
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