المدونة القانونية للأستاذ المحامي براهيمي محمد

بموجب القانون رقم 17-07  المؤرخ في 27/03/2017 المعدل و المتمم لقانون الإجراءات الجزائية فلقد أنشئت  محكمة الجنايات الاستئنافية للنظر في الاستئنافات في الأحكام الصادرة عن المحكمة الجنائية الابتدائية.الملاحظ أن هذا القانون لم يدقق بما فيه الكفاية الإجراءات المتبعة أمام هذه الجهة القضائية الاستئنافية لا سيما فيما يخص الحالات التي يستأنف فيها المتهم وحده دون النيابة أو في حالة ما كان حكم محكمة الجنايات الابتدائية قد صدر غيابا و بصفة عامة فإن هذا القانون يثير إشكالية الأثر الناقل للاستئناف في المواد الجنائية. لحل هذه الإشكالات و توحيد الاجتهاد القضائي ،عقدت المحكمة العليا بتاريخ  16 جانفي 2018 جلسة خاصة بحضور الرئيس الأول للمحكمة العليا و رئيس الغرفة الجنائية و رؤساء أقسام هذه الغرفة و عشرون مستشارا.

في  المدة الأخيرة تفاجأ  بعض  المحامين  بصدور  أحكام و  قرارات قضت بعدم قبول  الدعوى  شكلا   لعدم تأريخ عريضة  افتتاح الدعوى   أو عريضة الاستئناف  فيما  أنه لم يقع أن صدرت مثل هذه  الأحكام   التي  أضفت على إجراء  التأريخ طابع  النظام العام  باعتبار  أن عدم القبول  قضت به   هذه الجهات القضائية من تلقاء نفسها دون أن  يتمسك به  الخصم. ما استقر عليه القضاء أن  إجراء   تأريخ  عريضة رفع الدعوى  و حتى و لو  نص  عليه القانون  فإن  إغفاله لم يرتب عليه المشرع أي جزاء و من ثمة لا يجوز الحكم بالبطلان.القضاء  الذي رتب البطلان على إغفال تأريخ  عريضة افتتاح  الدعوى  أو عريضة الاستئناف  و اعتباره كإجراء من  النظام العام لا يساير الأحكام القانونية  المطبقة على نظام البطلان في  تشريعنا. لا  شك أن نظام بطلان الإجراءات في قانون  الإجراءات المدنية و الإدارية  ما زال يتسم في  بعض جوانبه بتعقيد  مفرط  و يثير إشكالات قد تجعل من الصعب القول هل أن إجراء معين أقره هذا القانون بصفة إلزامية تحت طائلة البطلان أي يعتبره كإجراء من النظام العام  أم أقره فقط  كإجراء شكلي ليس له الطابع الجوهري يمكن تصحيحه و لا يجوز  للقاضي إثارته تلقائيا.

 صدر مؤخرا عدد جديد لمجلة المحكمة العليا  " مجلة المحكمة العليا ". رغم أن هذه الطبعة الجديدة للمجلة عرضت للبيع خلال شهر جانفي 2020 فإن القرارات المنشورة فيها ترجع إلى سنه 2017. ما يجلب الانتباه في هذا العدد مثله مثل الأعداد السابقة هي العناية بالطابع  الشكلي.و مع ذلك فإن هذا العدد و للأسف لم يمدد ما كان معمول به في المجلة الصادرة في سنة 2015 العدد 02  أي الحرص على نشر مضمون القرار مرفق بالمبدأ القانوني وكذا ببطاقة  عن الوقائع و الإجراءات. لا شك أن الإشارة إلى الوقائع و الإجراءات بصفة مستقلة عن القرار نفسه من شأنه تمكين القارئ و متفحص القرار  من الإلمام الكامل لوقائع الدعوى منذ نشأتها أمام المحكمة الابتدائية.إلغاء بطاقة  سرد الوقائع و الإجراءات  و الرجوع إلى النظام القديم الذي يكتفي بعرض جد وجيز للوقائع و الإجراءات و في بعض الأحيان دون الإشارة إلى مضمون الحكم الذي تم تأييده أو إلغائه بموجب القرار محل الطعن بالنقض من شأنه جعل قرار المحكمة العليا صعب الفهم. الملاحظ كذلك أن العدد الجديد لا يشير إلى التشكيلة الكاملة الني فصلت في القضية و اكتفي بالإشارة إلى رئيس الغرفة أو القسم و  المستشار المقرر دون باقي المستشارين فيما أن الأكيد أن قوة القرار الصادر عن المحكمة العليا  تكمن كذلك في عدد قضاة المحكمة العليا اللذين شاركوا في اتخاذ هذا القرار.

I - طبيعة الدعوى القضائية في التشريع الجزائري

نظرية الدعوى القضائية لم تكن في بلادنا موضوع دراسة مدققة، والمبادئ العامة لهذه النظرية لا زالت في تشريعنا مستوفاة من التشريع الفرنسي. الدعوى القضائية بمعناها التقليدي، هي السلطة المخولة لشخص للتوجه إلى القضاء لكي يحصل على حماية حقه عن طريق تطبيق القانون. إنها سلطة الحصول على حماية من جهاز القضاء الذي يطلب منه ٳما الاعتراف بحق متنازع عليه، وٳما الحكم على الخصم، وٳما مباشرة إجراءات تنفيذ، وٳما الحصول على تدابير تحفظية أو مؤقتة.

هذا التعريف للدعوى القضائية  قد ينتج عليه الخلط بين هذا المفهوم و بين مفهوم الحق و الطلب القضائي.

رغم تخفيف الوجه الشكلي للخصومة القضائية ، فإن الإجراءات المدنية والتجارية مازالت معقدة وتكلف المتقاضي مصاريف هامة. لذلك، وبالنسبة لبعض الحقوق، وهي الديون الثابتة بالكتابة، فإن المشرع الجزائري وضع نظاما خاصا للتقاضي المتمثل في أوامر الأداء، وهو نظام مبسط لا تتبع فيه الإجراءات المعتادة للخصومة القضائية. إن المطالبة باستحقاق دين عن طريق أمر الأداء أي دون رفع دعوى قضائية في الشكل المعتاد يستوجب توفر بعض الشروط  متصلة  بنوع الدين المطالب به و كذا بإتباع إجراءات معينة.​

القانون العضوي المحدد لشروط  و كيفيات تطبيق الدفع  بعدم الدستورية الذي نصت عليه المادة 188 من الدستور قد تم نشره في الجريدة الرسمية المؤرخة في 05 سبتمبر 2018. يتعلق الأمر بالقانون العضوي رقم 18-16 المؤرخ في 2 سبتمبر 2018 . المادة 215 من الدستور المنشور بالجريدة الرسمية رقم 14 المؤرخة في 7 مارس 2016  حددت تاريخ سريان  آلية الدفع بعدم الدستورية  بعد انقضاء أجل 3 سنوات  من تاريخ  سريان الأحكام الدستورية الجديدة  و لذلك  فإن هذا الأجل سينقضي في 08 مارس 2019.ابتداء من هذا التاريخ الأخير  يمكن لأي متقاضي ، طرف في خصومة  مدنية أو إدارية أو جزائية  ، أن يلتمس من الجهة القضائية  المطروح أمامها  دعواه  إخطار المجلس الدستوري  للنظر في مدى مطابقة الحكم التشريعي المحتج به من قبل خصمه ( مادة من قانون أو من أمر أو من مرسوم تشريعي ) للدستور . لا شك أن هذه الآلية الجديدة  ستدعم بشكل غير مسبوق حريات المواطن ولقد سبق و أن نشرنا في هذا الموقع مقال حول نفس الموضوع  قبل صدور هذا القانون العضوي. سنتطرق هنا  إلى كيفية ممارسة هذا الحق الجديد الممنوح للمتقاضي.

التحكيم التجاري الدولي

إذا كان هناك مجالا يطبق عليه التحكيم، فإنه دون شك مجال التجارة الدولية. عندما ينشأ نزاع بمناسبة عقد أبرمه تاجرين (أشخاص طبيعيين أو معنويين) يقطنان مثلا في بلدين مختلفين، فإن المتعاقد قد يتردد في طرح هذا النزاع أمام محكمة أجنبية وذلك لأسباب شتة قد تتعلق ببعد مسافة الدولة المطروح أمامها النزاع، أو بضرورة اللجوء إلى وسطاء أجانب، أو بالمصاريف الباهظة التي تستلزمها الخصومة في بلد أجنبي. لذلك قد يكون من مصلحة التجار المتعاقدين تسوية نزاعاتهم عن طريق التحكيم الذي يتسم بالسرعة والبساطة والسرية والكفاءة العالية للمحكمين.

التحكيم التجاري الدولي هو طريق بديل لحل النزاعات يتفق فيه الأطراف على عرض خلافاتهم بمناسبة تنفيذ عقد تجاري دولي على محكمة خاصة عن طريق تعيين محكم أو عدة محكمين. وهؤلاء المحكمين يصدرون حكا يسمى حكم التحكيم يفرض على المتنازعين، ويكون قابلا للتنفيذ بأمر من السلطة العمومية. وحتى يكون للتحكيم طابعا دوليا، يجب أن تتوفر فيه بعض الشروط، لا سيما أن يكون الخلاف أو النزاع متصلا بمصالح تجارية دولية، وأن يكون أحد أطرافه على الأقل شخص طبيعي أو معنوي يقطن أو له مقر في الخارج.

التحكيم هو الحكم في نزاع من طرف خواص يعطى لهم اسم المحكمين ويعينهم الأطراف. اتفاقية التحكيم هي الاتفاقية التي يقرر فيها الأطراف اللجوء إلى التحكيم. تأخذ اتفاقية التحكيم اسم شرط التحكيم  عندما تحرر تحسبا لنزاع محتمل مستقبلي (م.1007 ق.إ.م.إ.) واسم اتفاق التحكيم عندما تخص نزاع سبق نشوؤه (م.1011 ق.إ.م.إ.). طلب التحكيم معناه الاتفاق على عرض نزاع على المحكمين. لا يكون ثمة حكم تحكيمي إلا إذا حصل اتفاق على التحكيم. يعتبر باطلا حكم التحكيم الصادر دون اتفاق على التحكيم أو خارج التحكيم (م.1056 ق.إ.م.إ.).

يلاحظ أولا أن المشرع الجزائري تصور التحكيم كامتداد للجهات القضائية الرسمية التي تبقى هي الأصل للفصل في المنازعات، وهذا ما يفسر موقع التحكيم في ختام قانون الإجراءات المدنية والإدارية. هذا وأن المشرع أحاط مؤسسة التحكيم بشبكة من نصوص قانونية مقيدة ومعقدة. والفكرة التي تطغى على هذه المجموعة من القواعد هي أنه بلجوئهم إلى محكمين، فإن المتقاضين يفقدون الضمانات التي تمنحها المحاكم الرسمية. لذا منع المشرع التحكيم في بعض المواد حددتها المادة 1006 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية وهي المسائل المتعلقة بالنظام العام أو حالة الأشخاص أو أهليتهم. وحتى خارج هذه المواد، فإن التحكيم يخضع في حصوله أو في تنفيذه إلى بعض القواعد تجعل منه مؤسسة ذات طابع استثنائي بالنظر إلى الجهات القضائية التابعة للدولة التي تعتبر محاكم ذات الاختصاص العام (م. 32 ق.إ.م.إ.). يجب أن يسبق التحكيم، اتفاق التحكيم الذي يعين فيه موضوعات النزاع وأسماء المحكمين، وإلا كان باطلا (م. 1012 ق.إ.م.إ.). ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك، يتبع المحكمين والأطراف المواعيد والأوضاع المقررة أمام المحاكم (م. 1019 ق.إ.م.إ.). مهمة المحكمين تكون مؤقتة أصلا، وألزمهم القانون بإتمام مهمتهم في ظرف أربعة أشهر ما لم يمدد هذا الميعاد باتفاق أطراف العقد (م. 1018 ق.إ.م.إ.). وينتهي التحكيم لعدة أسباب ما لم يشترط الأطراف خلاف ذلك (م. 1024 ق.إ.م.إ.). وأخيرا يكون حكم التحكيم قابلا مبدئيا للاستئناف، ما لم يتنازل عنه الأطراف ( م. 1033 ق.إ.م.إ.).

مبدئيا يكون اللجوء إلى التحكيم اختياريا، ولكن أخضع المشرع بعض النزاعات للتحكيم بصفة إجبارية، ونذكر بالخصوص النزاعات الجماعية في العمل (القانون المؤرخ في 6 فبراير 1990).

بالنسبة للتحكيم التجاري الدولي، فإن قانون الإجراءات المدنية والإدارية مدد بصفة عامة الأحكام التي وردت في المرسوم التشريعي رقم 93-09 المؤرخ في 25 أبريل 1993 المعدل والمتمم لقانون الإجراءات المدنية القديم الذي أقر مفهوم التحكيم الدولي. سنتطرق بالتوالي إلى التحكيم الداخلي  ثم إلى التحكيم الدولي.